沈人杰

更有意义的是，在国际社会上公开声明中国的《反腐败法》，将更加显示我们反腐败行动的高度合法性，宣示履行国际公约的决心以及致力于全球反腐败的国际责任，赢得国际信任，更加顺利地进行双边、多边合作，获得更大的话语权。

这也是为什么一定要将公共性和论辩性作为现代议会的基本原则。宪法法院既非私法性的司法机关，也不完全等同于公法性的司法机关，而是确保公法性司法与人民意志保持一致的守护机关，它是宪法和人民利益的守护者，可以推翻议会的立法。

[5] 除了前述三种政治宪法学的观点外，高全喜将姚中秋为代表的儒家立宪建国论和许章润为代表的基于国家理性的历史法学也都纳入到政治宪法学的阵营之内。一方面社会构成政府对公民施加公权力的缓冲地带，另一方面促进社会繁荣成为政府的重要责任，成熟稳定的社会是国家创造力和竞争力的源泉。然而，真正将对政体的思考从二维平面结构提升至三维立体结构的当推卢梭。[8] 既是公共自治，主权非是专制的，而是自由的，但它又不是私人性的，而是人民之公共主权，故人民主权本身是一个内含张力的结构性范畴。但是，随着资本经济的兴起，政府和议会逐渐成为资本操控的工具，到了19世纪30年代，真正代表底层民众的政党开始独立地活跃于政治舞台，它们挣脱政府或议会的框架，直接面对和代表（底层）人民，由此就形成了第二种执政结构。

回顾历史，除了凯尔森与施米特的宪法守护者方案之外，英国在克伦威尔之后提出斯巴达五长官制来维护其秩序。而当革命成功，共同体的个体成员公民成立制宪大会，通过选举和商议制定和修改宪法的时候，这时候就在主权者与臣民之间建立了主动关联性。[5]中共中央文献编辑委员会编：《邓小平文选》（第2卷），人民出版社1994年版，第333页。

越南《反腐败法》第75条也提出反腐专门机构及其任务、权力的规定。很多国家在《反腐败法》中对上述条款进行了国内法的转化，如俄罗斯《反腐败法》第5条明确规定反腐败的组织基础。[2]1999年上海社会科学院张仲礼研究员最早向全国人大提交了建议制定国家《反腐败法》的议案，受到很大关注，此后多届人代会有多名人大代表多次向全国人大提交此类议案。显然，这就是《反腐败法》之顶层设计作用一个路径。

例如，对于政府信息公开制度，意大利《反腐败法》第35条提出：授权政府，在不增加或者扩大公共财政负担的情况下，自本法律生效之日起6月内，制定一项立法性命令，重新调整关于公共行政部门承担公开、透明和信息发布义务的规范，按照以下原则和指导性标准，修改或者补充现行规则，或者规定新的体现公开性原则的程序……。这些庞杂的规范性文件，很多是直接针对某些特定事务，已经细微到公职人员吃喝，如《坚决刹住中秋国庆期间公款送礼等不正之风的通知》、《关于严禁公款购买印制寄送贺年卡等物品的通知》、《关于严禁元旦春节期间公款购买赠送烟花爆竹等年货节礼的通知》、《关于制止豪华铺张、提倡节俭办晚会的通知》等。

[14]朱景文主编：《法理学》，中国人民大学出版社2010年版，第244页。实践中政法委书记、纪委干部、法院院长、检察长、反贪局长等反腐干部腐败的现实（执法犯法）已经强烈地表明，依靠惩罚甚至最严厉的刑罚来预防腐败无济于事，因为他们出于各种诱惑已经不在乎腐败带来的刑罚处罚。例如，《联合国公职人员国际行为准则》第3至7条规定了利益冲突与回避。这是现代历史的一种伟大的律动。

其实，毋需旁征博引西方民主政治理论，只要承认我国是共产党领导下的人民当家作主的社会主义国家即一切权力属于人民（《宪法》第2条），那么作为人民公仆的公权机关向人民这个主人翁公开其权力活动及信息，就是他的天然使命。[4]十八大以后，习近平总书记将这种认识上升到空前高度，明确提出要善于用法治思维和法治方式反对腐败、将权力关进制度的笼子，因而加快推进反腐败国家立法成为反腐斗争的第一要务。总之，《反腐败法》的重心在于对权力滥用的监控，以从源头上治理腐败。众所周知，我国存在的反腐机构有党的纪委、人民检察院反贪污贿赂局和反渎职侵权局、监察机关、预防腐败局。

因此，《反腐败法》不是具体单行法的附赘。第六，举报人保护制度。

本来党纪严于国法，当前存在的现状是地方纪委对很多腐败案件的查处大多采用的是刑事犯罪标准。[7]修正案九虽然将入罪标准修改为数额较大或者有其他较重情节，但这种修正显然是为了提高而不是降低之前不满五千元的入罪数额（司法解释也一定会提高数额），以往贪污五千元不仅可以入罪且可以适用第二档法定刑，现在贪污五千元不能入罪且只能满足其他严重情节才能入罪，贪污犯罪门槛越来越高。

[15]参见周佑勇主编：《行政法专论》，中国人民大学出版社2010年版，第89页。邓小平曾经指出，廉政建设要作为大事来抓，还是要靠法制、搞法制靠得住些。[9]应松年：《预防腐败，制度建设是关键》，载《行政法学研究》2008年第1期。[23][俄]哈布里耶娃主编：《腐败：性质、表现与应对》，李铁军等译，法律出版社2015年版，第101页。这些规范指定某些行为类型是可允许的，另一些则为被禁止的，并在违反出现时，给出某些惩罚和保护措施。美国《行政部门雇员道德行为准则》几乎全部是关于预防利益冲突的规则：第一章规定了雇员不得有任何与恪尽职守相冲突的财务利益等14项相关原则，第2至8章详细规定了外部礼物、雇员之间的礼物、冲突的财务利益、履职公正与回避、兼职与离职后的工作、参见外部活动等方面的行为准则。

在尚不能完整出台像加拿大《利益冲突法》、美国《行政部门道德行为准则》的境况下，可以党内规章和联合国《公职人员国际行为准则》为样本，在《反腐败法》中制定一章公务员职业行为准则，这一方面确立一些基本规范，另一方面确立日后制定《公务员职业行为法》的基本原则和立场。[17]参见林喆：《权力腐败与权力制约》，山东人民出版社2012年版，第308页。

可见，正是由于我国的反腐败法律体系十分不完善，所以才更需要《反腐败法》。对于《反腐败法》的顶层设计作用及其路径，可以在以下疑问的回应中得到阐释。

但制定一部完备的《反腐败法典》古今未见，假使将来反腐败具体法十分完备，那么提倡这种模式的《反腐败法》并无太大意义。文章来源：《行政法学研究》，2016年第2期。

综上所述，制定一部反腐败基本法是制度反腐的现实要求，对形成系统完备的中国反腐败法律体系具有基础性意义。腐败发生之后所进行的惩罚已经于事无补，除了惩罚所带来威慑之外，并不能够起到事前预防的作用，[8]因而反腐败的核心以及衡量反腐功效的指标是预防腐败。遗憾的是，在反腐法律制定上，很多立法计划却无疾而终，如1994年财产申报法就纳入到立法规划，但至今规划20多年仍杳无踪影。其三，反腐败国际合作需要反腐败基本法。

[4]中共中央文献编辑委员会编：《邓小平文选》（第3卷），人民出版社1993年版，第379页。[10]《联合国反腐败公约》规定了各种预防惩治腐败及促进反腐国际合作的规定，相关条文中出现了大量的各缔约国均应当根据本国法律制度的基本原则，制订/设立/采取……（非自动执行），因而落实公约的方式就是根据反腐败公约制定腐败治理的专门法律而不是直接适用公约，这对我国如何将公约转化为国内立法提出了考验。

[17]我国1994年曾将《财产收入申报法》纳入立法规划，但至今始终没有开启立法程序。《反腐败法》的核心价值表现为权力监督，这是腐败犯罪源头治理的必然要求，主要内容包括反腐败基本原则、反腐败专门机构、预防利益冲突、行政公开、公职人员财产申报、举报人保护等。

[10]参见邵津主编：《国际法》，北京大学出版社2008年版，第26—27页。法律是治国之重器，良法是善治之前提，制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面。

[24]参见邓杰、胡廷松：《反腐败的逻辑与制度》，北京大学出版社2015年版，第106—108页。第6至9条对拒绝提供信息的理由进行了细化。[1]《反腐败法》是处在宪法这个真正意义上的国家基本法之下的一部普通法，而之所以将之称为反腐败基本法，只是为了在特定语境下鲜明地标记其在反腐败专门法律体系中的地位，类似的有教育基本法、税收基本法等。[7]参见孙国祥：《宽严皆失：贪污贿赂犯罪的量刑失衡之乱象及纾解》，载《甘肃政法学院学报》2009年第5期。

二、权力监督：《反腐败法》的核心要素 权力是一种能够根据有权者的意志控制他人的强制力量，自古以来的经验表明，一切拥有权力的人，都倾向于滥用权力，而且不用到极限绝不罢休。二是先靠一部适合本国国情的国内反腐败基本法承接，然后根据该法制定完善国内具体法。

作者简介：刘艳红，东南大学法学院教授，东南大学反腐败法治研究中心主任。可见，我国实际上不存在一个统领的反腐败国家机构或者职能分工明确的多个反腐败国家机构，反腐败基本法有必要根据中国国情确立一个最高的反腐败国家机关，这有利于确认最高反腐权力的合法性，整合反腐败权力资源。

制定《反腐败法》是制度反腐的现实需求，有利于零散反腐败文件的系统化、法律化，保持惩治腐败、预防腐败以及反腐败国际合作上的长效和稳定。2015年1月，习近平在十八届中央纪委五次全会上提出要坚持全覆盖、无禁区、零容忍，这应当被升级为反腐新常态下国家层面反腐败基本原则，如俄罗斯《反腐败法》第6条明确提出在社会中形成对腐败行为的零容忍。